La nouvelle loi électorale fédérale allemande

Alexis FOURMONT, ATER en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne 

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Résumé

Loi électorale fédérale allemande a été modifiée récemment (Loi du 21 février 2013) à la suite à d’ interventions parfois retentissantes de la Cour constitutionnelle fédérale. Le Bundestag a été élu en septembre 2013 sur ce fondement législatif. Il convient cependant de constater que certains éléments d’une importance considérable et source de problèmes n’ont pas été modifiés. Néanmoins cette réforme traduit un véritable souci d’améliorer les modalités d répartition des sièges, qui n’est  plus opérée au niveau de la fédération mais au niveau des Länder et ce par le biais d’un mécanisme de compensation. Toutefois l’actuelle législation électorale fédérale allemande n’est pas sans défauts, notamment au vu du risque d’augmentation significative du nombre de représentants de la diète fédérale. La recherche d’une démocratisation du système électoral n’a ainsi pas encore totalement abouti.

After much procrastinations and interventions (sometimes vigorous) of the Federal Constitutional Court, the German electoral legislation was recently amended (Act of the 21st of February 2013). The Bundestag has been elected in September 2013 on this legislative foundation. Some substantial elements which are sometimes problematic about the electoral system are admittedly unchanged; however, contribution of reform is well and truly real concerning distribution of seats. This latter does not accomplished anymore at the federal level, but directly at the Lander level with a new mechanism of compensation. However, the current German electoral legislation is not without faults or imperfections, such as the risk of a significant increase in the number of representatives of the Federal Diet. And a research which is by principle unfinished of a full democratization of the electoral system.

 

Article complet

La nouvelle loi électorale fédérale allemande1

Alexis FOURMONT, ATER en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

 

1« Lorsque, dans la république, le peuple en corps a la souveraine puissance, c’est une démocratie. Lorsque la souveraine puissance est entre les mains d’une partie du peuple, cela s’appelle une aristocratie. Le peuple, dans la démocratie, est, à certains égards, le monarque ; à certains autres, il est le sujet. Il ne peut être monarque que par ses suffrages qui sont ses volontés. La volonté du souverain est le souverain lui-même. Les lois qui établissent le droit de suffrage sont donc fondamentales dans ce gouvernement. En effet, il est aussi important d’y régler comment, par qui, à qui, sur quoi, les suffrages doivent être donnés, qu’il l’est dans une monarchie de savoir quel est le monarque, et de quelle manière il doit gouverner2. »

2Outre-Rhin, la législation électorale est d’une extrême « complexité »3. Si les règles régissant l’élection des députés du Bundestag se conforment en tout point au « patrimoine électoral européen »4, la législation allemande se démarque néanmoins assez nettement des modèles classiques. En effet, celle-ci emprunte et combine d’une façon très singulière des caractéristiques liées à des modes de scrutin tout à fait différents.

3Dans le cadre de la représentation proportionnelle personnalisée, formule « fondamentalement proportionnel[le] »5, chaque électeur dispose de deux voix : avec la première voix (Erststimme), il concourt à la désignation d’un candidat de circonscription au scrutin majoritaire uninominal à un tour (Wahlkreismandat) ; avec la seconde voix (Zweitstimme), il vote pour l’une des listes électorales en compétition au niveau des Länder (Listenmandat). Tous les députés du Bundestag ne sont donc point élus de la même façon. Hors mandats de surreprésentation (Überhangmandat) et de compensation (Ausgleichmandat), la Diète fédérale compte 598 sièges de députés, soit 299 mandats directs et autant de mandats de liste6. Au total, l’actuelle législature comprend 631 élus.

4La vocation de ce système si particulier est d’offrir au corps électoral la possibilité d’un véritable choix personnel dans le cadre de la représentation proportionnelle, d’où l’intégration d’un correctif uninominal et donc nécessairement majoritaire.

5Conçue initialement comme devant être temporaire7, la représentation proportionnelle personnalisée perdure jusqu’à nos jours, et ceci en dépit de ses notables imperfections, notamment relevées par la Cour constitutionnelle fédérale. Dans leur retentissante décision de 20128, les juges de Karlsruhe censurèrent la procédure de répartition des sièges prévue dans la loi électorale fédérale de 2011 (BWahlG), laquelle constituait déjà une réponse (fort tardive et, pour tout dire, bien imparfaite) à la demande de réforme précédemment formulée par la juridiction suprême en 20089. Une véritable « obligation d’agir » (Handlunsgpflicht)10 incombait alors au Gouvernement fédéral.

6La Cour constitutionnelle fédérale exigeait en effet une modification sensible du système de répartition des sièges, de façon à ce que soit définitivement empêchée la survenance du phénomène dit du « poids négatif (ou inverse) des voix » (negatives Stimmgewicht). En dépit (mais probablement aussi en raison) de son extrême sophistication, l’ancien droit électoral n’était pas dépourvu d’apories : un gain de secondes voix pour un parti pouvait effectivement se traduire par une perte de sièges au Bundestag, alors qu’inversement une chute du nombre de secondes voix recueillies par une formation politique se concrétisait parfois (non sans quelque paradoxe) par davantage de mandats au sein de la Diète fédérale11.

7Autrement dit, certains suffrages pesaient finalement davantage que les autres, ce qui est à tout le moins problématique dans le cadre d’une démocratie parlementaire… A cet égard, la Cour constitutionnelle fédérale dénonça « un effet absurde » (widersinniger Effekt)12, aboutissant à « contredi[re] la signification et l’objectif d’une élection démocratique » (ein Verfahren, das „Sinn und Zweck einer demokratischen Wahl“ widerspricht). Selon les juges de Karlsruhe, les conséquences d’un vote au profit d’un parti politique doivent nécessairement lui être « utiles » (dienlich)13 et favorables, elles ne doivent point le desservir, comme ce fut pourtant le cas à maintes occasions.

8Pouvant contribuer à compromettre la sincérité des scrutins, la législation électorale est bien davantage qu’une pure technique de sélection du personnel politique et d’attribution des mandats électifs. Ces règles agissent également sur le système de partis politiques ainsi que, par suite, sur le système de gouvernement lui-même. Outre-Rhin, la représentation proportionnelle personnalisée compte parmi les « décisions fondamentales qui façonnent l’ordre politique »14. Elle s’apparenterait même à l’un des piliers de l’ordre fondamental libéral-démocratique (freiheitlich-demokratischen Grundordnung)15. Adopté cette fois-ci de façon plutôt consensuelle16, le nouveau droit électoral devait reprendre certaines des objurgations délivrées par la Cour au fil de ses décisions.

9Certes le nouveau cadre législatif constitue « une amélioration »17 sensible par rapport aux solutions antérieures, mais la nouvelle loi électorale ne pourra probablement pas se maintenir éternellement18. Elle représenterait au mieux une sorte de pis-aller, un « compromis propre aux élections de l’automne 2013 »19 : en raison de l’état d’avancement de la campagne électorale notamment, les formations parlementaires qui adoptèrent ce texte de loi ne souhaitèrent pas bouleverser l’économie générale du système électoral. Ce faisant, elles optèrent pour la solution la plus confortable à très court terme…

 

10Si certains éléments substantiels et parfois problématiques du système électoral sont demeurés inchangés (I), tel n’est pas le cas de certaines des modalités de la répartition des sièges (II).

 

I. LES INVARIANTS DU DROIT ELECTORAL ALLEMAND

 

11Parmi les invariants du droit électoral allemand, il faut spécialement s’appesantir sur les mandats de surreprésentation (A), fruit discutable et discuté de la représentation proportionnelle personnalisée, ainsi que sur la clause des 5 % des suffrages, que les formations politiques doivent en principe atteindre au niveau fédéral afin de pouvoir bénéficier d’élus au Bundestag (B).

A. La survivance des mandats de surreprésentation, éternelle pomme de discorde de la représentation proportionnelle personnalisée.

 

12Les mandats de surreprésentation sont liés au scrutin majoritaire : au niveau d’un Land, si un parti politique remporte davantage de mandats de circonscription que le nombre de sièges qui lui revient selon la représentation proportionnelle, alors il obtiendra des mandats de surreprésentation pour ne pas remettre en cause la volonté des électeurs, telle qu’elle s’est exprimée directement à l’occasion de la votation.

13Depuis les élections de 1994, ce type de mandats contribua à chaque fois à élargir sensiblement la majorité parlementaire. En 1997, la Cour constitutionnelle fédérale jugea le système des deux voix et des mandats de surreprésentation parfaitement conforme à la Loi fondamentale20, même s’ils ne profitent qu’aux deux grands partis et surtout à la CDU-CSU. Lors des élections de 2009, l’Union récupéra en effet la totalité des vingt-quatre mandats de surreprésentation21, soit 4 % des sièges. Pouvant porter atteinte aux principes d’égalité du droit de vote et d’égalité des chances des partis, la Cour constitutionnelle fédérale proposa de limiter le nombre de mandats de surreprésentation à quinze mandats de surreprésentation par Fraktion22. Cependant, le législateur ne suivit pas le juge sur ce point.

14Ces mandats ne sont donc pas neutres. Ils conduisent d’une part à l’augmentation du nombre des députés. D’autre part, avant la loi de 2013, ils induisaient des distorsions de plus en plus évidentes, car ils ne faisaient pas l’objet d’une compensation, ce qui est dorénavant le cas. Si comme en 2011 ces mandats ne furent pas remis en cause ni même plafonnés, cette fois-ci néanmoins, leurs effets potentiellement inconstitutionnels furent (partiellement) neutralisés23. Outre les mandats de surreprésentation, la clause des 5 % survécut elle aussi à la réforme de 2013.

B. Le maintien de la clause des 5 % (Sperrklausel), un tempérament à la logique proportionnelle.

 

15Le « proportionnalisme » allemand n’est pas parfaitement intégral, puisque seuls les partis ayant recueilli plus de 5 % des secondes voix sur l’ensemble du territoire national prennent part à la répartition des sièges des listes régionales. Il existe toutefois deux exceptions de taille : la première concerne les formations politiques qui ont au minimum remporté un mandat direct dans trois circonscriptions différentes, tandis que la seconde renvoie aux partis issus des minorités nationales reconnues (Parteien nationaler Minderheiten).

16Par le biais de cette clause instaurée en 1956, il s’agissait d’éviter une excessive atomisation des forces politiques et parlementaires, les élections législatives devant in fine aboutir à la désignation d’une équipe gouvernementale24. Telle serait en effet « la signification politique du régime parlementaire »25, laquelle ne consiste « pas seulement […] dans la responsabilité politique des ministres », puisqu’elle réside également (et peut-être aussi principalement) dans « le pouvoir politique de la majorité ». Ainsi, les élections législatives prennent l’allure d’« élections de décision »26, c’est-à-dire que les élections législatives constituent un moyen d’obtenir et d’exercer le pouvoir politique sous le contrôle du corps électoral. À cette fin, l’influence de la législation électorale est absolument décisive27.

17Par ailleurs, certes le système de partis de la République fédérale d’Allemagne connait une très grande stabilité, notamment grâce aux effets de ce seuil électoral, mais sa relative capacité d’adaptation et d’intégration de certaines formations politiques « non établies » est bien réelle, ainsi qu’en témoigne par exemple l’émergence successive des Verts, puis du parti d’extrême gauche Die Linke.

18Dans la nouvelle loi, la clause demeure inchangée, même si Die Linke souhaitait ouvertement sa suppression28. En effet, par ce biais, un nombre croissant de voix n’est pas pris en compte. Pour y remédier, le professeur Frank Decker suggéra dernièrement de limiter la validité des secondes voix aux seuls cas dans lesquels le destinataire du suffrage serait parvenu à franchir la fatidique barre des 5 % des suffrages. Si tel devait ne pas être le cas, alors une troisième voix (Neben- oder Ersatzstimme) se substituerait à la seconde et pourrait être prise en compte pour le calcul des résultats électoraux.

19De prime abord, l’idée semble certes plutôt séduisante, mais que faire si d’aventure cette dernière voix se portait sur un autre parti n’ayant pas recueilli suffisamment de suffrages ? À moins d’encadrer encore davantage l’exercice du droit de suffrage, les difficultés liées au dénombrement des secondes voix ne seraient probablement pas réglées, mais seulement déplacées. Il n’est donc pas si sûr que la solution esquissée plus haut en soit véritablement une.

20Si des aspects problématiques du système électoral allemand n’ont pas été remis en cause, l’apport de la réforme est cependant incontestable en matière de répartition des sièges.

 

II. L’APPORT DE LA REFORME DU DROIT ELECTORAL

 

21Dans le cadre de la nouvelle législation, l’attribution des sièges s’accomplit de façon assez différente par rapport à ce qui se faisait auparavant. Lors des élections législatives de 2009, s’appliquait encore le système électoral instauré en 1956, puis corrigé à la marge à plusieurs reprises.

22La Cour constitutionnelle fédérale le déclara certes partiellement inconstitutionnel en 2008, mais elle souffrit que les élections se tiennent sur ce fondement (fragile à bien des égards), ce qui peut laisser songeur quant à la véritable étendue de sa puissance politique ainsi qu’à une éventuelle rémanence du spectre du gouvernement mixte.

23Le nombre de sièges revenant, au niveau fédéral, à chaque parti fut d’abord calculé (Oberverteilung). Ensuite, les sièges furent répartis entre les listes régionales des partis selon leur nombre respectif de secondes voix (Unterverteilung). A ce stade, les listes régionales des partis étaient liées entre elles (Listenverbindung). En d’autres termes, les différentes branches locales d’un même parti se trouvaient en situation de concurrence les unes avec les autres.

24Ce dernier aspect fut supprimé avec la réforme intervenue l’an passé. Désormais, la répartition des sièges ne s’accomplit plus d’abord au niveau fédéral, mais directement au niveau des Länder (A), avec un nouveau mécanisme de compensation (B).

A. La répartition des sièges désormais directement effectuée au niveau des Bundesländer

 

25Dans un premier temps, avant même l’élection, les Länder se voient attribuer des contingents de sièges déduits du nombre global de sièges à répartir. Ceux-ci sont déterminés en fonction d’une grandeur fixe, à savoir le nombre total d’habitants de chaque Land29, comme le souhaitait la Cour constitutionnelle fédérale30, et non plus à partir d’une variable, comme c’était jadis le cas avec le nombre de votants.

26Peu révolutionnaire, la loi adoptée en 2011, mais censurée quelques mois plus tard (en juillet 2012), prévoyait qu’à ce stade la répartition des sièges s’effectuait selon la participation électorale, ce que la Cour constitutionnelle fédérale refusa en raison des possibles effets inconstitutionnels d’un tel mécanisme31.

27Désormais, après les élections, les sièges sont répartis entre les listes immédiatement au niveau des Länder, et ceci selon le nombre de secondes voix recueillies. Le nombre de sièges gagnés directement dans les circonscriptions continue d’être imputé aux contingents de sièges attribués aux listes régionales des partis politiques. Le cas échéant, des mandats de surreprésentation sont attribués, mais leurs effets ont été (partiellement) neutralisés.

B. La procédure de compensation, l’une des principales innovations du nouveau droit électoral

 

28Durant la seconde étape de la répartition des sièges, les éventuels mandats de surreprésentation sont compensés en prenant en compte la proportionnelle fédérale des partis (föderaler Proporz), telle qu’elle résulte du décompte des secondes voix. C’est-à-dire que des sièges supplémentaires sont créés, puis attribués jusqu’à ce que l’importance respective de chaque parti politique se reflète dans la composition finale de l’assemblée32. L’actuelle législature en comprend vingt-neuf.

29Ainsi, en dépit de la survivance des mandats de surreprésentation, les grands partis politiques allemands n’obtiennent plus aucun avantage relatif par rapport à leurs concurrents les plus faibles et l’importance des secondes voix s’en trouve d’autant plus confortée33, raison pour laquelle certains déplorent l’inutilité grandissante du fractionnement du vote en deux voix34.

30Le mécanisme n’est par ailleurs pas sans défaut : selon les estimations de certains mathématiciens, il se pourrait tout à fait que certaines listes régionales perdent des sièges lors de la répartition finale par rapport à la répartition de base35, alors que l’idée de la compensation consiste précisément à surmonter les distorsions entre les partis politiques par l’attribution de sièges supplémentaires.

31Les facteurs à l’origine de ce phénomène seraient l’automaticité de la compensation, l’hétérogénéité de cette procédure, les caractéristiques de l’actuel découpage des circonscriptions, le niveau de la participation électorale ainsi que le nombre de secondes voix recueillies par les partis politiques n’ayant point franchi le seuil électoral36. Autrement dit, même remanié, le système électoral allemand comporte encore d’indéniables imperfections.

 

III. QUELQUES REMARQUES CONCLUSIVES

 

32La législation électorale allemande se distingue certes par son extrême raffinement ainsi que par sa haute ambition d’assurer une représentation proportionnelle personnalisée, mais la question de son intelligibilité est parfois posée outre-Rhin37, notamment par le juge constitutionnel38.

33À cette relative inaccessibilité s’ajoutent un sérieux risque de démultiplication des députés (A) ainsi qu’une démocratisation nécessairement inachevée du système électoral (B).

A. Le risque d’une augmentation démesurée du nombre des députés du Bundestag.

 

34La crainte a souvent été exprimée que le nouveau droit électoral conduise à une augmentation sinon « infinie »39, du moins fort sensible du nombre de membres du Bundestag. Le mécanisme de compensation conduirait fatalement à la démultiplication des mandats de compensation40, les mandats de surreprésentation s’accompagnant en effet d’un redoutable « effet de levier » (Hebeleffekt)41.

35À cet égard, si l’on prend en compte les résultats électoraux de 2009, la Commission électorale fédérale (Bundeswahlleiter) a établi que, sous l’empire de la nouvelle législation électorale, le Parlement allemand comporterait 671 parlementaires au lieu des 620 élus que la dix-septième législature comptait. À terme, il se pourrait tout à fait que la Diète fédérale allemande ravisse la seconde place du classement mondial des parlements nationaux les plus pléthoriques, laquelle était jusque-là détenue par l’Assemblée populaire suprême de la République populaire démocratique de Corée du Nord (687 parlementaires)42.

36Naturellement, ceci n’est pas sans conséquence d’un point de vue strictement financier, ce que d’aucuns condamnèrent avec la plus grande force43. Certes l’argent est « la cause de tout le mal », ainsi que l’écrivit autrefois Gustave Flaubert44. Toutefois, « les électeurs n’auraient pas la liberté absolue de leurs votes s’ils ne pouvaient les accorder, indistinctement, à tous les citoyens qu’ils jugent dignes de leur confiance, si des raisons matérielles devaient peser dans la balance de leur choix »45. Finalement, si le surcroît de dépenses publiques est incontestable, sans doute est-ce là le prix à payer pour que la démocratie parlementaire allemande fonctionne aussi correctement que possible, ce qui n’est assurément pas sans valeur.

B. La démocratisation du système électoral, un processus sans fin.

 

37La réforme de 2013 laisse aussi de côté la question d’une démocratisation accrue du système électoral et finalement du système de gouvernement lui-même. Cette loi était certes « nécessaire »46, notamment en raison de l’insistance des juges de Karlsruhe, mais il y a fort à parier qu’elle ne sera « sûrement pas la dernière »47 réforme de la législation électorale. Certains recommandent de réfléchir d’ores et déjà à une refonte du système électoral dans son ensemble et plus précisément des circonscriptions, de leur quantité, du nombre de candidats qui peuvent y être élus et de la structure des suffrages48.

38Empêtrée dans un vif rapport de tension, toute réforme de la législation électorale allemande oscille nécessairement entre deux pôles parfaitement antinomiques, à savoir le renforcement de la composante proportionnelle, ou bien celui de la dimension majoritaire. Simplifier ce système, sortir de l’équivoque au profit de l’une ou de l’autre de ces solutions reviendrait probablement à battre en brèche la spécificité (pourtant éminemment louable) de la formule de la représentation proportionnelle personnalisée. À cet égard, son inextricable « complexité »49 apparaît comme la contrepartie nécessaire de la recherche d’un système électoral aussi juste et sophistiqué que possible.

39Dans cette perspective, le schéma kelsénien de l’« État de partis » (Parteienstaat)50 semble extrêmement fécond. Il conviendrait certainement de songer en parallèle à une démocratisation plus poussée des structures et du fonctionnement des formations politiques allemandes, notamment en ce qui concerne la participation citoyenne à la confection des programmes des partis politiques et à la désignation des candidats aux mandats parlementaires51.