La consécration d’un salaire minimum légal dans un système juridique d’autonomie collective

Marcel ZERNIKOW, doctorant en droit international et européen à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

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Résumé

Le 1er janvier 2015 est entrée en vigueur la loi introduisant un salaire minimum légal en Allemagne. Cette loi devait marquer un changement longuement revendiqué, en faveur d’une plus grande justice salariale. D’une impérativité quasi absolue, le salaire minimum légal bouleverse également les sources du droit du travail allemand, dont la fameuse autonomie collective.

The German Minimum Wage Act entered into force on 1st January 2015. This law marked a change which had been expected for a while, by contributing to wage justice. Due to its quasi absolutely mandatory effect, it overwhelmed certain core principles of German Labour Law, namely the principle of the collective autonomy.

Article complet

 

La consécration d’un salaire minimum légal dans un système juridique d’autonomie collective

Marcel ZERNIKOW, doctorant en droit international et européen à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne

 

 

1La loi allemande portant « réglementation d’un salaire minimum général » (MiLoG) s’inscrit dans un contexte d’actualité au niveau de l’Union européenne, le Parlement européen venant de recommander aux Etats membres l’adoption d’« un salaire minimum proportionnel à la situation socio-économique du pays»1. L’Allemagne est le 22e pays de l’Union européenne à avoir adopté un salaire minimum légal. Les niveaux de salaire divergent fortement : tandis que le taux horaire minimal de 1,06 euros bruts en Bulgarie2 est le plus faible, il s’élève à 9,67 euros bruts en France, voire à 11,12 euros bruts au Luxembourg.

2La réglementation du salaire minimum en Allemagne constituait l’élément essentiel de la loi dite sur « le renforcement de l’autonomie collective »3, adoptée le 11 août 2014, et consacrait une revendication syndicale, qui finissait par être largement soutenue par les Allemands. Différentes propositions de lois avaient d’ailleurs été discutées bien avant que le parti social démocrate (SPD) obtienne que le salaire minimum fasse l’objet du contrat de coalition du 16 décembre 2013, conclu par le gouvernement actuel (CDU/CSU et SPD).

3Dans le système juridique allemand, la fixation des salaires minima incombe en principe à l’autonomie collective, c’est-à-dire à des conventions collectives conclues par les syndicats et les organisations patronales, le plus souvent au niveau des branches, et qui produisent un effet normatif sur les seuls contrats de travail des employeurs et salariés syndiqués. Ainsi, l’existence ou non d’un salaire minimum dans une branche (et d’un salaire minimum décent) dépendait de la question de savoir si les syndicats étaient « capables de négocier » des conventions collectives, c’est-à-dire selon la jurisprudence constante s’ils étaient suffisamment « puissants socialement » par rapport à la partie patronale.

4Sous une pression incessante, le législateur s’était déjà attaché depuis les années 2000 à étendre progressivement les minima conventionnels existants, de façon à ce qu’ils soient applicables à tous les employeurs et salariés de la branche, y compris à ceux qui n’étaient pas membres des organisations signataires. Et comme la procédure d’extension de la loi sur les conventions collectives (§ 5 TVG) était soumise à des conditions restrictives, le gouvernement allemand a dès 1999 créé une procédure spécifique plus souple d’extension dans la loi qui transpose la directive européenne sur le détachement (AEntG) et qui a été utilisée bien au-delà du secteur de la construction et bien au-delà de la problématique du détachement4. De ce fait, avant même l’adoption de la MiLoG, la majorité des salariés allemands bénéficiaient déjà d’un salaire minimum « négocié », notamment de la construction, des soins de santé et du travail temporaire, etc. Parmi eux, un dixième travaillait à un salaire minimum conventionnel inférieur au taux horaire de 8,50 euros introduit par la nouvelle loi5. Les niveaux de salaires conventionnels les plus faibles concernaient la boucherie et les prestations de services. Dans certaines branches, il n’y avait aucune convention collective fixant des minima salariaux.

5C’est d’ailleurs dans ces branches, parmi lesquelles figuraient la gastronomie, les soins et l’aide aux personnes ainsi que d’autres services, que les recours aux bas salaires étaient récurrents. Ils avaient pour point commun d’impliquer des salariés qui cumulaient revenus du travail et allocations de solidarité6.

6Bref, l’adoption d’une réglementation légale sur l’encadrement des salaires a fini par s’imposer (partie I). D’une portée impérative, la nouvelle disposition écarte, sous réserve de règles transitoires, toutes les conventions collectives moins favorables conclues en la matière. La question reste posée de savoir si l’atteinte que porte cette loi sur le salaire minimum légal est justifiée et proportionnée (partie II).

 

I. LE SALAIRE MINIMUM – DE LA JUSTIFICATION A L’ADOPTION D’UN MINIMUM LEGAL

 

7Tandis que la justification de l’adoption d’une loi introduisant une protection contre les bas salaires était longtemps discutée (A), un salaire minimum légal, d’une portée quasi générale, a finalement pu être adopté (B).

A. La justification : la protection contre les très bas salaires

8En Allemagne, le droit du travail relève du droit civil général dont le principe conducteur est celui de l’autonomie privée7. De ce point de vue strictement civiliste, le salaire est juste parce qu’il est convenu par les parties au contrat ou à la convention collective8. Cette école classique qui refuse la réglementation étatique du salaire minimum s’appuie sur le fonctionnement de l’économie de marché, dans laquelle les prix s’orientent selon l’appréciation du demandeur9. Dans un système juridique où le salaire est majoritairement associé au juste prix sur le marché10, un seul correctif du droit civil permet néanmoins de contrôler les bas salaires en prenant en compte la « morale économique ». Face à l’émergence d’une pratique de bas salaires, la jurisprudence de la cour fédérale du travail (BAG) a en effet eu l’occasion de davantage mobiliser le § 138 al. 2 BGB, et de sanctionner, à certaines conditions, les salaires qui contreviennent aux bonnes mœurs, c’est-à-dire qui sont lésionnaires au sens de ce texte11. Ainsi, elle considère que sont d’une «disproportion manifeste» par rapport à la prestation de travail, les salaires contractuels qui n’atteignent pas les deux tiers du salaire «habituel», lequel correspond au salaire de la convention collective de branche la plus proche, qui par hypothèse n’est pas applicable à la relation de travail. Appliquant cette jurisprudence, le tribunal du travail de Stralsund a été amené à qualifier de dérisoires les salaires des livreurs de pizza et assistants de cuisine qui étaient rémunérés à 1,32 euros par heure12. Et pour cause, puisque dans le Land de Mecklenburg-Poméranie- occidentale, le salaire conventionnel pour une serveuse était de 7,08 euros par heure et celui des assistants de cuisine de 5 euros. Au regard du § 138 al. 2 BGB, il existait donc une disproportion manifeste, appréciée par rapport à un marché donné. D’autres affaires ont suivi, qui impliquaient majoritairement des salariés des anciens Länder de l’est. Le § 138 al. 2 BGB a ainsi permis un début de contrôle du niveau de salaire. En revanche, de façon surprenante, le tribunal du travail de Cottbus a décidé le 9 avril 2014 que la rémunération d’employés de bureau d’un cabinet d’avocats allant de 1,54 à 1,65 euros par heure n’était pas contraire aux bonnes mœurs ; en effet, l’employeur s’était valablement prévalu de sa volonté de permettre à son personnel d’être réintégré dans le marché du travail, de sorte que l’élément intentionnel exigé par le § 138 al. 2 BGB n’était pas satisfait13.

9Outre cette difficulté de prouver l’intention de l’employeur, le dispositif du code civil n’est de toute façon pas à la hauteur des difficultés, ne serait-ce que parce que sa mise en œuvre nécessite un recours judiciaire du salarié14. Par ailleurs, le contenu des conventions collectives échappe, autonomie collective oblige, à ce contrôle du juge. Se posait alors la question de la justification d’un seuil minimal pour répondre aux revendications des différentes parties. Du point de vue d’un salarié, un travail à temps plein est censé lui garantir son existence et lui permettre de se réaliser soi-même, par le biais de son intégration sociale15. Par ailleurs, certains employeurs faisaient valoir que les conventions collectives fixant des salaires minima pouvaient avoir pour effet de créer des ententes entre les employeurs16. En effet, face à l’émergence des secteurs à bas salaires, la concurrence des entreprises pratiquant de bas salaires nuisait à ceux des employeurs qui payaient des salaires plus élevés17.

10Ne serait-ce qu’en vue de faire face à l’émergence de faibles salaires dans certaines branches, les revendications d’un minimum légal ne pouvaient plus être ignorées. L’argument selon lequel un travail à temps plein doit garantir l’existence d’un salarié vivant seul était longtemps défendu, tant par la doctrine18 que par la jurisprudence19. Il n’est pas contesté qu’aux termes du principe de l’Etat social, ancré dans l’article 1er de la Constitution allemande dite loi fondamentale (GG) relatif à la dignité, ensemble l’article 20 al. 1er GG relatif au principe de l’Etat social20, les pouvoirs publics doivent garantir le minimum d’existence de tous les citoyens. En revanche, il est discuté si cette fonction de garantir le minimum d’existence incombe au salaire.

11Autrement dit, la question se posait de savoir si l’Etat, pour répondre à son obligation de garantir le minimum d’existence, pouvait se reposer sur son système de protection sociale ou devait introduire un salaire minimum contraignant les employeurs. Concernant la première option, il convient de préciser que l’Etat allemand dispose d’un système de protection sociale qui prévoit que le citoyen, chômeur ou bénéficiaire d’un salaire trop faible pour garantir son existence, bénéficie d’une assurance de base, dite ALG II, en vertu des § 11 et suivants du SGB II. Selon ce système, il est envisageable que l’Etat complète les salaires perçus au titre d’un travail rémunéré au prix du marché. Enfin, il est avancé par une partie de la doctrine que le salaire minimum n’est pas nécessaire pour garantir un minimum d’existence21, dans la mesure où ce dernier serait de 8 352 euros pour un célibataire en Allemagne pour l’année 201422, correspondant à 173 heures de travail par mois, rémunérées à 4,20 euros nets.

12L’autre possibilité consistait à laisser produire effet au droit fondamental à la dignité humaine dans le domaine privé et à en déduire une obligation à la charge du législateur de fixer un nouveau seuil minimum, correspondant au minimum d’existence23. De façon modérée, il a été avancé qu’un salaire minimum pouvait trouver sa justification dans la théorie des « obligations de protection » découlant des droits fondamentaux, sans que cela impose au législateur d’intervenir24. Concernant cette fonction de protection, il est intéressant de noter que certains juges du BAG envisageaient même de s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfG) sur le minimum d’existence au moment de la réévaluation des salaires en application du § 138 BGB25.

13Il ne nous appartient pas de trancher ce débat de droit public. Nous pouvons simplement observer que la BVerfG estime que l’Etat est seulement obligé d’ «intervenir sur les marchés lorsque c’est considéré comme nécessaire pour neutraliser des déséquilibres sociaux et pour réaliser un minimum de justice sociale dans la société »26. Si le législateur est tenu de garantir « à l’individu une existence digne »27 par la mise en place d’une assistance sociale, il semble ne pas devoir intervenir en matière de salaire minimum28.

14A titre de comparaison, le salaire minimum en France « assure aux salariés dont les salaires sont les plus faibles la garantie de leur pouvoir d’achat et une participation au développement économique de la Nation »29. Il n’est pas à confondre avec le minimum garanti qui s’élève à 3,52 euros depuis le 1er janvier 201530. Il s’avère que le salarie minimum y est fondé sur le développement de l’économie.

15 Au niveau de l’Union européenne, il est expressément exclu par les dispositions du Traité, relatives à la compétence en matière sociale, que l’Union européenne intervienne en la matière. Si l’Union européenne soutient et complète l’action des Etats membres dans les domaines sociaux et peut adopter dans certains domaines, des directives prévoyant des prescriptions minimales, le paragraphe 5 de l’article 153 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) précise que ces dispositions ne concernent pas les rémunérations. Or dans certains domaines, le droit de l’Union européenne impose le respect du salaire minimum local. Il en est ainsi en matière de détachement des travailleurs, le respect du salaire minimum de l’Etat d’accueil étant prévu par l’article 3 de la directive 96/71 qui garantit une protection minimale aux travailleurs. C’est dans ce contexte que la CJCE a précisé que le salaire minimum pour les salariés détachés selon la loi du pays d’accueil constituait « un avantage réel qui contribu[ait] de manière significative à leur protection sociale»31. Il n’en demeure pas moins que la compétence pour les fixer – ou pas – relève de l’Etat membre d’accueil.

16Cela étant, le législateur allemand a fait usage de sa prérogative et semble avoir reconnu une exigence de «justice sociale», comme il ressort de la justification de la loi sur le salaire minimum : le salaire minimal a été adopté en vue de garantir aux salariés des conditions de travail décentes, en les protégeant des bas salaires inappropriés32. La loi ajoute tout de même une seconde justification qui vise l’allègement du financement des systèmes de protection sociale33. A partir de ces considérations, il incombait au législateur de déterminer les contours du nouveau minimum légal.

B. La loi : le choix d’un minimum légal quasi général

17La nécessité de l’introduction d’un salaire minimum général étant admise, il incombait au législateur de fixer un taux approprié. Au cours des débats parlementaires, le SPD et les Verts réclamaient un salaire horaire de 8,50 euros, le parti de gauche revendiquait 10 euros; le CDU/CSU souhaitait poursuivre l’extension des conventions collectives et, pour les branches dépourvues de conventions collectives, utiliser un dispositif spécifique de fixation de minima de branche. S’ajoutait à ces revendications la pression européenne, et notamment l’existence de taux de salaire supérieurs à 9 euros en France34, en Belgique ou au Luxembourg. L’incidence de la différence des niveaux de salaire sur l’intégration économique a d’ores et déjà été signalée35.

18La loi allemande sur le salaire minimum a été adoptée le 11 août 2014 qui introduisait un salaire minimum général pour toute l’Allemagne, toutes professions confondues : il s’agit d’un salaire minimum légal interprofessionnel. Le nouveau taux minium de salaire de 8,50 euros bruts, prévu au § 1 al. 2 de la loi, est entré en vigueur le 1er janvier 2015. Ce montant du salaire minimum légal pourra être révisé par règlement, à compter du 1er janvier 2017. En effet, selon le § 4 al. 1 de la loi, le gouvernement fédéral met en place une commission permanente sur le salaire minimum qui délibère sur l’adaptation du taux : les membres autorisés à voter sont nommés par le gouvernement fédéral, sur proposition des organisations représentatives des employeurs et des salariés. L’enjeu de la commission, de sa composition et des critères qu’elle doit respecter est central36. Et rien n’exclut qu’elle revoit un jour les salaires à la baisse…

19Le minimum légal s’appliquant au travail effectif, une qualification s’impose au préalable. Pour ce qui concerne les questions qui ne sont pas expressément visées par la loi, la jurisprudence sur les salaires minima conventionnels semble pouvoir être appliquée de façon analogue. L’enjeu de clarifier l’assiette des éléments de salaire à prendre en compte est grand puisque c’est sur ce terrain que les employeurs pourront contourner le dispositif en comptant le plus d’éléments de salaire possible afin d’atteindre le seuil de 8,50 euros. Une récente jurisprudence du tribunal de travail de Düsseldorf a validé une de ces pratiques et décidé que la rémunération de base des salariés pouvait être inférieure à 8,50 euros par heure37. En l’espèce, il s’agissait d’un salarié rémunéré à un taux de 8,10 euros par heure auquel il fallait ajouter un bonus de résultats ou de mérite d’un euro maximum par heure. Ce bonus dépendait de la pratique de l’entreprise, étant précisé qu’il s’élevait à 40 centimes fixes. Le tribunal a retenu que ce bonus pouvait être inclus dans l’assiette de calcul. Ce qui confirme la position de la doctrine majoritaire qui estime que tous les montants – peu importe leur désignation – qui sont une contrepartie directe du travail composent la rémunération du travail ; est déterminante la relation entre la paie réellement perçue et le temps de travail réellement effectué. A cet effet, il convient peut-être de s’inspirer aussi de la jurisprudence de la CJUE relative à l’interprétation de la directive sur le détachement qui a tendance à inclure dans l’assiette tous les éléments qui constituent une contrepartie financière pour l’activité « normale » du salarié. Ainsi, la CJCE s’est prononcée dans un arrêt Mazzoleni38 au sujet des taux minima de rémunération en matière de détachement, et a considéré qu’afin « de s’assurer que la protection dont jouiss[ai]ent les employés dans l’Etat membre d’établissement [était] équivalente, [ils devaient] en particulier prendre en considération les éléments liés au montant de la rémunération, la durée du travail à laquelle ce montant se rapport[ait] ainsi que le montant des cotisations sociales et l’incidence de la fiscalité ». En 2015, elle a ajouté qu’une indemnité journalière fixe, une indemnité forfaitaire de trajet et un pécule de vacances entraient dans le calcul du salaire minimal, tandis que des frais de logement ou de nourriture, même forfaitaires, n’en relevaient pas39. A contrario il convient d’exclure de l’assiette les composantes de la rémunération qui sont payées en contrepartie des prestations allant au-delà de l’activité « normale » du salarié40. Enfin, l’on pourrait penser que des paiements annuels, par exemple du 13e mois, ou d’autres versements semestriels ou trimestriels, puissent être pris en compte pour le calcul du salaire minimum légal du mois au cours duquel ils ont été versés.

20La loi ayant beau introduire un salaire minimum légal général, son champ d’application personnel n’en connaît pas moins des exclusions (§ 22). La loi vise les salariés, y compris les stagiaires au sens du § 26 BBiG. Néanmoins, les stages obligatoires dans le cadre d’une formation scolaire, professionnelle ou universitaire, les stages d’orientation d’une durée maximale de trois mois en amont d’une formation professionnelle ou universitaire, les stages accompagnant une telle formation d’une durée maximale de trois mois ainsi que les mesures d’insertion qualificative ou de préparation d’une formation professionnelle ne sont pas concernées par la nouvelle loi. Les exceptions sont si nombreuses qu’elles relativisent fortement le principe d’inclusion des stages. L’on pourrait certainement y voir l’intention du législateur de ne pas effrayer les employeurs d’offrir des stages41. D’autres catégories de travailleurs ont été exclues en vue de faciliter leur insertion sur le marché du travail : les mineurs de moins de 18 ans sans formation professionnelle achevée42, les personnes occupées au titre de leur formation professionnelle43 et les volontaires ou bénévoles et les personnes embauchées après une longue période de chômage44 qui viennent de reprendre un travail, dans les six premiers mois suivant leur embauche. A titre d’exemple, le gouvernement allemand a également précisé en février 2015 que le salaire minimum ne s’appliquait ni aux joueurs amateurs (footballeurs p.ex.), ni aux personnes occupant une fonction honorifique dans des associations sportives dès lors que leur engagement sportif honorifique l’emportait sur la contrepartie financière pour leur activité45.

21A l’égard d’autres catégories de travailleurs, les débats parlementaires ont conduit à l’adoption de dispositions transitoires : il en est ainsi des distributeurs de journaux46, pour lesquels la loi prévoit une fixation à hauteur de 75% du salaire minimum à compter du 1er janvier 2015, pour passer progressivement de 85% au taux horaire minimum de 8,50 euros bruts entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 201747.

22Ainsi, le choix de la voie législative pour réglementer le salaire minimum doit permettre de s’assurer d’un dispositif quasi général assorti d’un système de contrôle et de sanctions administratives48 en cas de non-respect, en vue de garantir l’effectivité des dispositions.

 

II. LE SALAIRE MINIMUM – DE SON IMPERATIVITE ET DE SA CONFORMITE AU PRINCIPE DE L’AUTONOMIE COLLECTIVE

 

23L’effectivité du salaire minimum étant recherchée par le choix d’une loi impérative (A), la loi rompt ainsi avec la tradition juridique qui laissait la réglementation des salaires à l’autonomie collective (B).

A. L’impérativité aux niveaux national et international

24Le salaire minimum est impératif, sous réserve de clauses plus favorables49 (§ 3 MiLoG). Ce qui signifie, d’une part, que tout accord de volontés prévoyant un montant inférieur au taux prévu est nul. D’autre part, les arrêtés d’extension adoptés en vertu du § 5 TVG ainsi que les règlements adoptés sur la base de la loi sur la mise à disposition de salariés au sens du prêt de main-d’œuvre (AÜG) et la loi sur le détachement (AEntG) ne peuvent fixer des minima inférieurs à ceux prévus par la MiLoG. En d’autres termes, le taux légal écarte aussi toute convention collective ou toute autre disposition légale moins favorable. Ce qui ne ferme pas complètement la voie de la négociation collective des salaires, dans la mesure où les partenaires sociaux peuvent bien évidemment toujours prévoir des taux plus favorables.

25Plus précisément, concernant l’articulation du minimum légal avec les conventions collectives, les dispositions transitoires de la loi laissent temporairement la place aux conventions collectives dérogatoires. Ainsi, le § 24 al. 1 MiLoG dispose que, jusqu’au 31 décembre 2017, des dispositions dérogatoires d’une convention collective étendue par arrêté ministériel ou d’un des règlements adoptés sur le fondement de la AEntG ou la AÜG priment sur le salaire minimum. Concernant les règlements auxquels participaient les partenaires sociaux, ils bénéficient de cette primauté dès lors que ces conventions collectives ont été déclarées d’application générale pour tous les employeurs ayant leur siège sur le territoire national ou à l’étranger ainsi que pour leurs salariés. En pratique, cela veut dire que des salaires minima inférieurs au minimum légal sont susceptibles d’être négociés et appliqués dans des secteurs spécifiques, tels que la construction, les soins de santé et le travail temporaire, pendant deux ans après l’entrée en vigueur de la loi. A compter du 1er janvier 2017, ces réglementations dérogatoires devront toutefois prévoir un taux horaire d’au moins 8,50 euros bruts, ce qui pourra être inférieur au salaire minimum, tel qu’il aura évolué.

26D’autres dérogations transitoires concernent aussi les réglementations adoptées sur le fondement de la loi sur le détachement et de celle sur la mise à disposition de salariés. Sont visés notamment les secteurs pour lesquels les salaires sont effectivement inférieurs au salaire minimum légal, à savoir la coiffure, l’agriculture, la sylviculture et l’horticulture, l’abattage et le conditionnement de viande. D’autres branches ne connaissent des salaires inférieurs que dans les nouveaux Länder et à Berlin : il s’agit du textile et de l’habillement, de la mise à disposition de personnel et des services de blanchisserie50.

27Impératif, le salaire minimum protège le salarié, dès lors que ce dernier exerce une activité sur le territoire allemand (§ 20 MiLoG). Il importe peu que l’employeur ait son siège à l’étranger ou en Allemagne. Par ailleurs, tout employeur accomplissant une mission – même temporaire – sur le territoire allemand est visé. Cette impérativité des dispositions de la loi permet de les qualifier de lois de police. En effet, l’art. 9 al. 1er du règlement Rome I prévoit la possibilité pour un Etat membre d’adopter des « disposition[s] impérative[s] dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique». Ainsi, le salaire minimum s’applique logiquement au cas du détachement de personnels sur le territoire allemand, par une entreprise étrangère. En application du règlement Rome I, la relation de travail des travailleurs détachés temporairement reste soumise à la loi étrangère. Il n’en demeure pas moins que le salaire minimum est obligatoire. Cette solution s’impose, par ailleurs, en vertu de l’art. 3 al. 1 ph. 1 lit. c de la directive 96/71/CE qui confère aux salaires minima la qualification de loi de police.

28C’est certainement en matière de détachement que la loi allemande est d’un grand apport en mettant fin aux incertitudes sur l’application du salaire minimum. En effet, la directive 96/71 relative au détachement a strictement encadré les modalités de fixation du salaire minimum. S’il est possible de prévoir des salaires minima par convention collective, celle-ci doit avoir été déclarée d’application générale. Dans ce contexte, il doit être rappelé que le fait pour un Etat membre d’accueil d’imposer sa rémunération minimale au prestataire dont la législation implique une rémunération moindre, constitue une restriction à la libre prestation des services51. A plusieurs reprises, la CJUE condamnait des violations de la libre prestation de services dans le cadre d’une passation de marchés publics. L’affaire Rüffert52 a démontré une difficulté pratique dans le cas où la procédure d’extension de la convention collective n’a pas eu lieu pour l’ensemble du secteur d’activité concerné. La solution de la CJCE de ne pas appliquer le salaire minimum a été regrettée53. Les conséquences des divergences nationales en ce qui concerne la fixation des salaires minima sur l’effectivité de la protection des travailleurs ne pouvaient être ignorées. Ce que rappelle aussi un arrêt de la CJUE rendu en 201454, qui retient a propos de la justification de l’exigence du salaire minimum par l’objectif de protection des travailleurs que celui-ci, « sans rapport avec le coût de la vie prévalant dans l’Etat membre dans lequel les prestations relatives au marché public en cause seront effectuées » va au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre, et, en même temps, prive « les sous-traitants établis dans ce dernier Etat membre de retirer un avantage concurrentiel des différences existant entre les taux de salaires respectifs ». Enfin, un récent arrêt de la CJUE a qualifié une obligation légale s’appliquant de manière générale à tous les secteurs de protection sociale minimale conforme à la libre prestation de services55. Ces interrogations liées aux modalités de fixation du salaire minimum se poseront dans une moindre mesure depuis que l’Allemagne a opté pour un salaire minimum légal.

29Néanmoins, l’incertitude demeure en ce qui concerne l’application du salaire minimum aux très courtes missions. Alors que le salaire minimum ne devait certainement pas s’appliquer aux très courtes missions, par exemple, des chauffeurs routiers venant de l’étranger et traversant l’Allemagne pour effectuer un transport à destination d’un troisième pays, certaines voix souhaitent les assimiler aux dispositions régissant le détachement. D’emblée, le § 3 al. 2 de la directive 96/71/CE fait référence à une durée de huit jours pendant laquelle l’employeur est exonéré de payer le salaire minimum. Selon une interprétation téléologique, une activité sur le territoire national au sens du § 20 MiLoG vise uniquement l’exécution de manière habituelle sur le territoire national56. Or, une partie de la doctrine met en avant que le § 2 al. 4 de la MiLoG vise aussi les activités mobiles, y compris le transport de marchandises57, par exemple de la France vers la République tchèque58. Par ailleurs, selon le règlement Rome I, qui connaît la technique des lois de police, il n’est pas nécessaire que le travail soit habituellement exécuté sur le territoire national, pour appliquer une loi locale. La question est surtout : comment justifier un rattachement suffisamment fort au territoire allemand ?

30En effet, les dispositions impératives jouissant d’une applicabilité immédiate peuvent s’imposer à condition que la relation ait un lien fort avec le territoire allemand59. A titre d’exemple, selon la jurisprudence allemande, ce lien est présent dès lors que le salarié est soumis au système de protection sociale allemand, à la nationalité allemande, réside en Allemagne et que ses missions de travail commencent et finissent en Allemagne60. Selon l’interprétation littérale, le lien avec le territoire national semble être établi, même en cas de passage. En revanche, l’interprétation téléologique veut que la loi protège les salariés contre les bas salaires qui mettent en péril leur existence61 : or, si le salarié n’est pas régulièrement soumis aux conditions du coût de la vie allemandes, il ne pourra être exigé qu’il soit payé au niveau allemand62. Par ailleurs, le salaire minimum est destiné à protéger la stabilité financière du système de protection sociale63. Ces deux objectifs de la loi vont également à l’encontre de l’application de la loi aux travailleurs « de passage ».

31Enfin, l’on pourrait également argumenter en utilisant la jurisprudence de la CJUE en vertu de laquelle l’impérativité d’une disposition ne peut être déconnectée de la nécessité de protéger les salariés64. En effet, il convient de rappeler que la liberté de prestation de services veut que l’employeur soit protégé contre toute restriction à l’exercice de ce droit65. Devant cette crainte, la Commission a engagé, le 19 mai 2015, une procédure d’infraction contre l’Allemagne concernant l’application de la loi sur le salaire minimum au secteur des transports. Alors qu’il n’y a pas lieu d’opposer la loi de police aux travailleurs en transit effectuant un transport, ne serait-ce que pour garantir la sécurité juridique, la nécessité de déterminer un critère temporel apparaît pressante. Qu’en est-il des réparations effectuées sur le territoire national ? C’est ainsi que la BVerfG a été saisi par des entreprises de transport étrangères dont l’activité s’exerçait aussi sur le territoire allemand : ils contestaient l’application du salaire minimum et des obligations de déclaration et de documentation. La BVerfG déclarait leur réclamation de constitutionnalité irrecevable, en invoquant le principe de subsidiarité: les entreprises auraient pu saisir les juridictions de fond en vue d’obtenir qu’elles déclarent que ces obligations ne leur sont pas applicables66. Cette réponse s’arrête sur le terrain de la procédure.

B. La critique de l’effet de mise à l’écart des dispositions conventionnelles

32Son caractère majoritairement impératif étant affirmé, la loi sur les salaires minima n’est pas moins problématique au regard des atteintes portées aux droits fondamentaux. C’est sous cet angle que la doctrine majoritaire mobilisait le droit fondamental à la dignité humaine afin de justifier des atteintes invoquées à la liberté professionnelle, à la liberté contractuelle ou encore et surtout au principe de l’autonomie collective67. C’est sur l’atteinte portée à ce dernier droit que nous allons concentrer notre regard. L’article 9 al. 3 GG protégeant l’autonomie collective en tant que système, l’Etat s’est pour l’essentiel retiré de la réglementation des conditions de travail68. Dans la mesure où les partenaires sociaux négocient sur un pied d’égalité au plan collectif 69, « l’exactitude » des conventions collectives est présumée70.

33Impérative, mais pas absolue, la nouvelle loi ne ferme pas, toutefois, la voie à la négociation collective. De même, les dispositions du § 1 al. 3 AEntG et la AÜG, ainsi que les règlements adoptés sur leur base, ont primauté sur le salaire minimum en vertu du § 1 al. 3 MiLoG. Bénéficient également d’une primauté les conventions collectives déclarées généralement obligatoires en vertu du § 5 TVG au sens du § 4 al. 1er, n° 1, §§ 5 et 6 al. 2 AEntG. Autrement dit, la loi n’exclut pas des salaires minima de branche supérieurs.

34 Néanmoins, dans la mesure où la loi retire aux partenaires sociaux, en grande partie, leur prérogative de négocier les salaires, l’on ne saurait nier qu’elle affaiblit l’autonomie collective. Pour cette même raison, M. le Professeur Henssler dit que l’intitulé de la loi dite sur « le renforcement de l’autonomie collective » serait trompeur71, puisque cette loi aurait l’effet contraire. Précisément, selon l’auteur le législateur aurait dû insister davantage dans l’intitulé sur les modifications de la fonction de réglementation des conventions collectives et leur champ d’application. Rappelons que la loi étudiée a maintenu la procédure d’extension des conventions collectives existantes et l’a ouverte à toutes les branches.

35Il insiste sur la définition de l’autonomie collective qui vise la réglementation autonome, non étatique des conditions de travail par les partenaires sociaux, dont les décisions sont légitimées par le choix d’adhérer de leurs membres. En conséquence, le renforcement de l’autonomie collective supposerait d’inciter les employeurs et les salariés à adhérer aux partenaires sociaux, et partant, d’étendre l’applicabilité des conventions collectives. Or, selon cet auteur, les salariés à faibles rémunérations avaient grand intérêt, avant la loi sur le salaire minimum, à adhérer aux organisations syndicales.

36Sous un œil critique, il convient tout de même d’ajouter qu’il y avait des branches dans lesquelles l’autonomie collective ne parvenait pas à négocier des salaires minima. C’est pour cela que le législateur a décidé de ne pas laisser à la réglementation autonome des partenaires sociaux les conditions de travail72. Concernant ces branches dans lesquelles les partenaires sociaux n’ont pas exercé leur prérogative de négocier les salaires, l’exercice d’une prérogative de réglementation complémentaire par l’Etat n’est pas critiquée, et peut se justifier au regard du principe de l’Etat social73. Il est ainsi évident que le reproche d’une atteinte disproportionnée à l’autonomie collective vise uniquement la mise à l’écart des conventions collectives. Enfin, un juriste français s’interroge si une telle atteinte ne peut être justifiée par le motif d’adopter, d’une manière égale, une protection de tous les salariés contre les bas salaires et de fixer un minimum général, exclusif d’une négociation en-deçà d’un tel niveau. C’est cette considération qui semble avoir été retenue par le législateur.